关于马某不构成销售假冒注册商标的商品罪

的律师意见书

                                        [2013]天道律意字第××号

 ××县人民检察院：

安徽天道律师事务所接受犯罪嫌疑人马某亲属的委托，并经其本人同意，指派我担任犯罪嫌疑人马某的辩护人。接受委托后，本辩护人详细询问了马某，查阅复制了全部案卷材料并进行了认真研究，听取了犯罪嫌疑人马某的辩解，并查找参阅了相关的资料和法律规定，为利于贵院能够更好的审查起诉案件，客观公正的提起公诉，以切实维护犯罪嫌疑人马某的合法权益，履行辩护人职责，现本辩护人根据法律规定并结合案件证据，对本案提出律师意见，请贵院充分考虑并采纳：

辩护人认为：犯罪嫌疑人马某主观上没有犯罪的故意，也没有犯本罪的客观行为，工商部门作出的认定在程序上不符合法律规定，且该认定的标准仅是民事侵权领域的标准，与刑法关于该罪的认定标准存在较大差异，即犯罪嫌疑人马某不构成销售假冒注册商标的商品罪。

一、犯罪嫌疑人马某主观上不具有犯罪的故意

犯本罪在主观方面只能表现为故意，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人。而本案犯罪嫌疑人马某并不具有主观上的故意。

1、犯罪嫌疑人马某销售的蓝色贵宾经典“金龄”牌白酒是其通过合法的渠道进行采购的，而且所采购的白酒也具有自己合法的注册商标，其生产厂家也是经工商部门合法登记注册的公司，因此可以证实犯罪嫌疑人主观上并不知道“金龄”牌“蓝色贵宾经典”白酒是假冒他人注册商标的白酒，而且犯罪嫌疑人通过常识也不可能知道。

2、虽然犯罪嫌疑人马某在销售过程中通过绑“洋河”品牌进行销售，这能说明犯罪嫌疑人在宣传中存在瑕疵，通过故意绑大牌提高销售量。但这种“故意”并不是本罪主观上的故意，且认定犯罪嫌疑人马某参与销售的证据尚不充分。

二、侦查机关指控犯罪嫌疑人马某参与本案销售的犯罪事实不清，证据不足

1、侦查机关对犯罪嫌疑人马某是将蓝色贵宾经典 “金龄”牌250箱白酒运到××县组织销售，还是将该250箱白酒销售给犯罪嫌疑人刘某的事实没有调查清楚。

2、侦查机关指控犯罪嫌疑人马某组织刘某和袁某到××县销售“蓝色贵宾经典”白酒的证据不足，辩护人通过查阅侦查机关所有卷宗及证据，并没有充分证据证明犯罪嫌疑人马某组织参与××县的销售，犯罪嫌疑人马某只是将250箱“蓝色贵宾经典”分三次发给刘某，并没有实质参与××县的销售。

另外，辩护人查阅所有卷宗均没有找到××县工商行政管理局出具的涉嫌犯罪案件情况的调查报告，以及认定“蓝色贵宾经典”是假冒商标的其他其他材料。

三、工商部门作出的认定存在严重错误，而且该证据形成不符合法律规定。

1、本案是否是构成销售假冒注册商标的商品罪，主要证据就是“蓝色贵宾经典”是否假冒“洋河蓝色经典”注册商标。而工商部门作出的认定在程序上严重不符合法律规定，根据我国法律规定，行政机关依职权作出行政行为的应当听取当事人的辩解；而本案工商部门在认定过程中根本没有听取当事人的辩解，就武断的认定了“蓝色贵宾经典”是侵犯了“洋河蓝色经典”注册商标专用权。因此，本案工商部门作出的认定不能作为本案证据。

2、××县工商行政管理局作出的认定是完全错误。根据2005年12月国家工商总局颁布的《商标审查标准》规定的商标相同和近似判定标准，本案“蓝色贵宾经典” 金龄牌白酒并没有侵犯“洋河蓝色经典”洋河牌白酒的任何注册商标。

首先，该标准指出：中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，则不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。而本案文字商标首字读音及含义明显不同，即不可能使对公众产生误认。

其次，该《标准》也明确规定了立体商标相同、近似的审查标准。该标准指出：“两商标均由具有显著特征的其他标志和不具有显著特征的三维标志组合而成，两商标的其他标志相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为相同或者近似商标。其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。”而本案：第4682217号立体商标瓶体上标注了洋河、“洋河蓝色经典”注册商标，且也标明系洋河酒厂生产；而涉案“洋河贵宾经典”白酒瓶身上标注了“金龄”商标，以及标明系江苏洋河蓝色典酒业有限公司生产。即洋河、“洋河蓝色经典”注册商标和“金龄”商标等标识的区别非常明显，因此，两种商品具有显著特征的其他标志区别明显，不可能使相关公众对商品来源产生误认。

四、即使涉案白酒与“洋河蓝色经典”系列白酒存在相似的情况，犯罪嫌疑人马某也不构成销售假冒注册商标的商品罪

1、××县工商局作出的认定只能作为注册商标权民事侵权的依据，以及行政处罚的依据，而不能作为刑事犯罪的定案标准，更不能作为本案证据使用，因为本案涉案白酒是否侵犯他人注册商标应当适用**高人民法院、**高人检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的标准，根据该《标准》规定：“相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标” 。这就意味着在同一商品上使用近似的注册商标行为，是不能作为假冒注册商标犯罪的行为，同理，也不可能作为销售假冒注册商标的商品罪中的假冒注册商标的商品。结合本案，即使本案犯罪嫌疑人销售的白酒与“洋河蓝色经典”系列白酒存在商标相似，那也不能认定是刑法中假冒注册商标的商品。

2、本案犯罪嫌疑人马某销售的“金龄”牌蓝色贵宾经典白酒与“洋河蓝色经典”系列白酒的立体商标相对比，相同的是酒瓶的外形、材质和颜色（其中部分颜色有差异），酒瓶上的文字、图形和酒瓶封口带的颜色，以及酒的外包装截然不同。酒瓶的外形、材质和颜色对“蓝色贵宾经典”白酒来说是产品包装的部分，而对“洋河蓝色经典”系列白酒来说是立体商标的一部分。江苏洋河酒厂股份有限公司的立体商标核心部分是文字及图形，而不是酒瓶的造型。而且涉案的“蓝色贵宾经典”白酒在酒瓶显著位置标明了自己的注册商标为“金龄”牌，因此，并不会让相关公众误认产品来源。

3、无论从外包装来看、还是从商标来看，以及从瓶身的外观设计和制作工艺来看，涉案“蓝色贵宾经典”都与“洋河蓝色经典”系列白酒存在明显的区别，不存在相同和假冒的情况，更不足以使公众产生误导。即使犯罪嫌疑人在销售过程中存在错误的宣传或引导行为，则其行为只能由民事法律来处理，不应将其认定为犯罪行为。

综上所述，辨护人认为，本案犯罪嫌疑人马某在其主观上并不存在犯罪的故意，客观上也不具有非法销售明知是假冒注册商标的商品的行为，而侦查机关仅仅以酒瓶的外形、包装、材质和颜色与已经注册的立体商标近似为由，不考虑酒瓶上文字与图形的区别性，就认定系假冒他人注册商标的商品，从而认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，这是对商标的过度保护，是对民事侵权责任与刑事处罚责任的混淆，是人为的扩大了刑法处罚权的范围，是对刑法的谦抑性的严重破坏，更是一种滥用刑法处罚权的表现。

为此，特提出上述意见，敬请检察机关在案件审查起诉时能充分考虑，并依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条的规定，对该案作出不起诉决定。

                                辩护人： 安徽天道律师事务所

                                        杨志泉 律师

  2013年11月15日