时间：2015年9月18日 地点：四川大学科华苑宾馆 会议记录：乔娜 倪泽中 廖倩 纪要整理：乔娜 纪要校对：詹勇 目录： 【《刑九》对《刑法》基础理论及《刑法》适用的挑战】 【修改后《刑法》第237条（强制猥亵、侮辱妇女罪）的理解与适用】 【关于‘袭警从重’和‘多次抢夺’的实务理解】 【“出售、提供及获取公民个人信息罪的理解与适用”】 【“‘打得轻 伤得重’——对《刑九》贪贿罪处罚的认识”】 【“积极退赃和退还上交的问题”】 【“《刑九》的观察与辩护”】 【“《刑九》背景下的死刑辩护”】 【“《刑九》背景下的死刑辩护”】 【致辞】 马静华教授（四川大学法学院教授，法学博士，博士生导师）：尊敬的各位法官、检察官、警察和律师朋友们，大家下午好。现在是一年之中成都气候**好的季节，今天又是“九一八”事变的纪念日，在这个特别的日子里，大家坐到这里来讨论《刑法修正案（九）》的司法适用及热点问题，无论如何，都值得我们倍加珍视。今年8月29号，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案（九）》，对于从事刑事司法实践和理论研究的法律人来说，这是一部非常重要的《刑法修正案》。《刑法修正案（九）》涉及的罪名达47个之多，取消了9个罪名的死刑，删除了“嫖宿幼女罪”，将“枪手”入刑，提高了贪污贿赂犯罪量刑标准的同时，加大了打击巨贪的力度，规定了不得减刑、假释，此外，还**规定“男性”也可以成为强制猥亵罪的对象等等，所有这些都将在未来很长一段时间深刻影响司法实践。随之而来的问题是《刑法修正案（九）》的一些规定引起司法界、理论界持续不断的热议，其中不乏困惑和争议。今天，我们坐到这里，梳理问题，加深理解，澄清认知，更重要的是四川大学法学院通过搭建这样一个平台，从长远来看，希望推进法律职业共同体的相互沟通和良性互动，为成都乃至四川省刑事法制水平的提高作出微薄的贡献。今天我们很荣幸的邀请到各位同仁参加这次会议，听一听各位的真知灼见，请允许我代表会议的主办方四川大学法学院、协办方四川卓安律师事务所对各位的光临表示热烈的感谢。下面开始今天的会议，有请上半场的主持人西南民族大学法学院副院长周洪波。 【会议上半场】 议题：《刑法修正案（九）》的挑战与普通刑事案件的司法适用 主持人周洪波（西南民族大学法学院副院长，副教授，法学博士）：《刑九》的颁布，引起了各方的热议，其中的确有很多问题值得认真探讨。前几天接到马静华教授邀请参加关于《刑九》的研讨会，甚为高兴、也非常荣幸。基于“刑事**”的思路,刑法和刑诉法的紧密关联，只有将二者关联起来，也才能分别很好的理解刑法和刑诉法，所以，很有必要来学习一下，今天借这个机会来聆听各位刑法专家的发言。今天会议的**个单元有四位发言人，两位来自高校，两位来自法律实务部门。 首先有请四川师范大学法学院院长唐稷尧教授进行主题发言。 主题发言一： 【《刑九》对《刑法》基础理论及《刑法》适用的挑战】 唐稷尧（四川师范大学法学院院长，教授，法学博士）：各位学者、同仁，大家好。按照马静华教授的说法，我所要讲的是“观念性问题”。“邀请议题”中所提供的选题大量是需要做结论的，但仔细研究了《刑九》之后，发现很多内容现在要下结论比较早。《刑九》与前几次的修正案，特别是和前七次的修正案来讲，有重大区别,事实上对刑法的基础理论和适用产生了挑战。具体来说，有以下几个方面： 1、《刑九》相关条款的规定对刑法“共同犯罪”的理论提出了挑战。修改后的“危险驾驶罪”**款谈到“直接责任人”对危险驾驶行为的责任。这里的“直接责任人”在实践中一般都不是驾驶员，而是驾驶员的监督者、管理者或者机动车所有人，由于他不是危险驾驶罪中的实行犯，因此，他和具体实施“危险驾驶”的实行者之间的关系值得研究。危险驾驶罪通说是故意犯罪,但是刑法理论与实践中传统上一般对于直接责任人主观心态的认定又倾向认定是过失,二者之间的关系及其与共犯理论的协调需要大家再考虑。 2、大家都很清楚，《刑九》对于“贪污贿赂罪”设置了“终身监禁”的处分措施，那么“终身监禁”到底是刑罚还是刑罚执行措施，值得研究。这种对犯罪人的处理方式，与我国刑罚的目的有根本冲突。因为，刑罚的根本目的是惩罚与教育改造相结合，马克思主义关于刑罚的基本理论认为“人是可以改造的”。“终身监禁”则意味着这些人不能改造，从人道性和残酷性来说，不一定比死刑更轻。被 处以“终身监禁”的人真要是想出来有两种方式，一种是“特赦”，但按照刚刚实施的特赦的实践来看，犯贪污受贿的罪犯不在特赦范围之内；另外一种就是采取《刑事诉讼法》中的方式“保外就医”、“监外执行”。一个人长期被关押没有自由和希望，事实上从人道性来讲是有问题的，而且也对刑罚的目的产生了冲击。 3、执业禁止（禁业竞止）条款。在行政法中，比如说公司法、证券法中,类似内容早已有规定，那么把它放到刑法中，除了现在的一些特别法规定之外，到底哪些职业还可以禁止，值得研究。其次，若这些人是因为利用正当的职业实施了违法犯罪行为，当接到执业禁止后，若没有其他生活（生存）的能力，是否再次会走向犯罪。所以怎么适用，适用范围，适用条件，还值得研究。从深一步讲，执业禁止这一类型的处理方式在刑法理论上和保安处分密切相关，也需要我们刑法学者仔细研究。 4、《刑九》大量将行政违法行为作为犯罪处理，而且有一部分本身可能在行政违法的处理就比较轻。把社会中不好处理的问题，热点和难点问题，用刑法来处理,这种立法从《刑法修正案（八）》开始已经成为趋势。例如有关个人信息的犯罪、考试作弊的犯罪、不法使用个人身份证明的犯罪，事实上，这些犯罪都大量的与当前的行政管控失效有关系，从目前来看，这种立法方式与我们传统刑法理论和刑法所具有的补充性、**后手段性，都是冲突的。当然，我们中国的刑法按照现在网上说的，是在回应社会热点。从这个意义上讲，它（《刑法修正案（九）》）是有积极意义的，但是不是非要把社会热点都按刑法来处理，值得研究。 5.刑法解释的立场问题。既然法律规定了，且司法上要做出判断，正确适用刑法就需要进行法律解释，首先要解决的是法律解释的立场问题。比如（《刑九》中关于个人信息保护犯罪中提及的“违反国家有关规定”，这是目前刑法中唯一的一次新的提法，之前类似的提法均是“违反国家规定”，刑法典中对于违反国家规定有明确的解释，而这个（新说法）“违反国家有关规定”显然和“违反国家规定”不一样，但“违反国家有关规定”到底是到什么程度为止，是比如说违反了我们成都市的规定，还是成都市某个区的规定，要有一个界限。若司法不做出判断，那么这种个人信息的法律保护是无法适用的。就我个人的立场，在有关个人信息保护的非刑事法律制度尚不健全的情况下，类似于“违反国家有关规定”的这种法律的理解，应该采取相对保守，相对内缩的解释方式，不能过于宽泛，至少应该在国家的规章前提下来解释，这里所说的“违法国家有关规定”也就是说，“违反国家的法律、国务院的行政法规、各部委的有关规章”。如果随便将一个地方性的规章、文件等也作为“有关规定”的话，那恐怕会导致目前个危害人信息犯罪条款适用的扩大化，这对于国家、社会、公民的自由、市场的繁荣也是不利的。 主持人周洪波：谢谢唐教授的精彩发言，唐教授的发言开了一个很好的头。我记得有位德国刑法学者曾说，有多少本刑法教科书，就有多少部刑法典；准确的说，就是有多少种刑法法学理论，就有多少刑法典。推而广之，我们要**的理解法律，在根本上要理解法律背后的理论。在某种意义上来讲，法条只是一个皮囊，法学理论才是法律的实质内容。刚才唐教授从基础理论的角度来为我们梳理了刑法修正案的一些变化思路，对于我们厘清《刑法修正案（九）》的基本脉络建立了一个很好的讨论起点。 下面请四川大学法学院胡东飞副教授作主题发言。 主题发言二 【修改后《刑法》第237条（强制猥亵、侮辱妇女罪）的理解与适用】 胡东飞（四川大学法学院副教授，法学博士）：各位下午好。这次修改后的第237条的理解和适用，这个条款的修改被认为是此次的亮点之一。原来的强制猥亵的行为对象只限于“妇女”，现在扩大为“他人”。本条的理解与适用有几处细节需要研究。我今天主要讲三个问题： 1、本罪的罪名。一方面，这里的“侮辱”和“侮辱诽谤”的“侮辱”不是一个意思，因为，“侮辱诽谤”中的“侮辱”是侵犯他人外部名誉的行为；另一方面，这里的“侮辱”与“猥亵”的含义没有实质差异，就此来看，在立法论上，“侮辱妇女”这四个字是多余的，但在解释论上，从罪名角度，我觉得直接概括成“强制猥亵罪”就够了，没有必要拆成强制猥亵罪与侮辱妇女罪两个罪名。 2、其次，多年来一直讨论的“男男强奸”、“女对男强奸”能否按“强制猥亵”来处罚，我的回答都是肯定的，主要是因为根据“当然解释”原理，也就是说，解释为“强制猥亵罪”应该来说都是符合“罪刑法定”原则的。 3、这里的“情节恶劣”怎么理解。修正之前只有两种加重情节，一种是聚众，另外一种是在公共场所当众犯前款罪。现在又增加了有“其他恶劣情节”。对此，我的基本理解是，从法理上来说，所有的加重处罚情节，都应该限制为是法益侵犯更严重，相比于基本犯来讲，违法性更严重，这时刑法才有加重处罚的实质合理性，也就是不能以单纯以主观恶性大、社会危险性大作为加重处罚的根据。因为在法理上，“可以承认存在没有责任的违法，但是不允许存在没有违法的责任”。从这个角度来说，这里的“情节恶劣”只能限说除了聚众和在公共场所犯前款罪之外，其他的法益侵犯更为严重的情形。一方面是因为所谓的聚众和在公共场所犯前款罪会加重处罚，本身就是因为它的法益侵犯比一般的强制猥亵要严重。我初步归纳了一下，所谓的其他恶劣情节大致上可以包括：**种如“多次”，对同一个被害人多次进行猥亵（如“多次抢劫”作为法定刑升格的情形，也表明了这点）。**种如“猥亵多人”，也应当认为是情节恶劣，猥亵多人的违法性重于猥亵一人。第三种如“猥亵导致被害人的伤亡”，这里的“猥亵导致被害人伤亡”应当限制为“猥亵过失导致的被害人伤亡”，不应当包括“故意”，若包括“故意”则明显与“故意伤人”、“故意重伤”的法定刑不协调，尤其是与“故意杀人”的法定刑不协调。换言之，我们可以通过解释论把这里的“情节恶劣”解释为包括结果加重犯。 以上是我的不成熟看法，请大家批判指正，谢谢大家！ 主持人周洪波：我**次听到东飞教授的**发言，很精彩，能够在短短的十三分钟内把这个颇受争议的问题说的如此清楚，我自己也受益匪浅。胡教授一方面指出，专门表述猥亵妇女，目前立法上常见的一种“浪费主义”——即在法律上进行不必要的、多余表述；这些表述已经蕴含在了其他法条当中了。这种“浪费主义”不仅造成法律的臃肿，而且在认知上也容易导致一些不必要的争议。对于加重情节的问题，胡教授提出了以客观主义的法益侵害论的作为理解的思路，这为司法确立明确的裁判界限提供了现实的解决方法。 下面有请甘宁大队长作主题发言。 主题发言三 【关于‘袭警从重’和‘多次抢夺’的实务理解】 甘宁（成都市公安局法制支队案审大队长）：我今天主要是来学习的，当然也想借这个机会把自己的一些想法跟各位专家交流一下。各位专家目前都是在用一种审视、审慎的角度来看这次的《刑九》。作为我们警察来说，更多的可能从“怎么用《刑九》”的角度来看。我个人认为，这次《刑九》在反恐领域和反极端主义领域、社会**领域、民生领域均有许多针对我们警务工作中一直困惑的东西作出了解决方案。下面我就两个新增的罪状描述，从司法实践的角度谈一谈自己的认识，同时也是向各位专家请教。 首先是关于“袭警从重”的实务理解。抛开大陆法系以妨害公务罪来体现、英美法系以独立入罪来体现等等观点，结合中国的实际，如今的法律环境跟十年前，甚至五年前都已经很不一样。如果说二十年之前警察是非常强势的，不需要保护甚至还欺负别人。那如今的社会环境、工作环境，作为警察我是切身体会，那现在是否有必要对警察进行特殊保护呢。有时一说“有没有必要”便是与国际接轨，我个人认为现在这条完全有必要与国际接轨。国际上通常的做法是，对警察的权利和依法执法行为通常都要给予进行特殊保护。当然大家也知道，刑法是社会的**后一道防线，那刑法的**个环节是谁在实施，是警察。从这个角度来说，这一次的《刑九》277条增加一款作为“袭警从重”。这一款的规定实际上也算是回应了对“袭警入罪”的强烈呼声，但是在实践中暴力的程度如何把握，是否只要是行为符合暴力的条件就应当入刑，以及是否需要产生伤害的结果。这些目前在当前的执法环境中，也是我们警察面临的相当大的困惑。妨害公务罪单纯的从罪状的描述来看，我认为他是行为犯，但是在实践中，在司法实务中，检察机关和法院往往给我们的认识是没有构成伤害结果的，甚至要求**要有轻伤害以上的结果。这个在我看来是有些荒唐的，但在实践中却一直如此操作，而且作为我们公安机关来说申诉无门。所以，我个人的理解是，这里的“袭警从重”是不是应该有两层意思，**层当然是刑罚上适用的从重，**层是不是强化了妨害公务罪的行为犯特征，明确暴力袭警属于妨害公务罪的严重情节，警察依法履行职务的行为应该区别于其他公务人员的执法行为，予以特别保护，暴力袭警一般应当入罪。“袭警从重”更多的应该是从逮捕环节来考虑问题，而不是从罪与非罪，但目前我们实践中却产生了一些分歧。 另外，在“袭警入罪”的问题上还存在另外的争议，就是防止滥用，防止过度保护警察权力，由此体现社会好像仍然对警察存在一种不信任的感觉。从《刑九》的表述来看，新入的第五款中仅有“暴力”而没有“威胁”，可见立法者对设立“警察依法履行职务的行为”的特别保护条文比较审慎，实务中不应再有罪与非罪的重大分歧。每个人的行为不一样，刑法个别化，应该在刑法的量刑适用中来体现。 为什么今天借这个机会来说“袭警入罪”的问题，坦率的说在座的领导、学者专家都有一定的话语权，但我们警察仍在处在**复杂和恶劣的生存环境下。一方面对上，一方面对下。特别是在执法中，暴力抗法对警察人身的侵害层出不穷，确实应该引起各方的关注。这样一个高风险的工作环境，如果从法律上不给予足够的保障和地位，局面确实不理想。**近**政治局也讨论通过了法官、检察官职务保障单列，而我们警察目前来看好像基本没有可能。法官、检察官辞职后可以做律师，而警察辞职呢，当保安去？那又不太可能，只能停留在原地。但留在原地，又身处如此的工作环境，于是会出现一些警察“混日子”的情况，而警察“混日子”受害的谁，是人民群众。举个例子，前一阵网上很火的“老外丢自行车事件”，事实上如果让一个分局动用十几个人的警力找一辆自行车，这其实有点天方夜谭，这便是大部分公安机关的现状。其实绝大多数案件都能够破，但就是没破，是没时间，没人。当然警察**基本的责任心和素质也确实需要提高。我说一个数据，欧美发达国家，警察与人口的比例一般在千分之三左右，俄罗斯更是达到了千分之8.46，意大利达到了千分之6.5，亚洲的日本、朝鲜等邻国基本上在千分之三、千分之四，而中国（中国大陆）是千分之1.3，成都目前作为国内的特大城市，人口1800万以上，目前警察也就是18000人左右，咱们一个派出所能够管辖多少人口，城区的一个派出所管辖二三十万是正常数。我们国家的警察数量比其他国家的少多少，而且咱们的警察又面临着维稳的压力，天天加班，在这种情况下很多案件没有侦查，其实在我看来确实是可以理解的，总要让警察们稍微休息啊。借此机会，希望各位有话语权的各位领导、专家能够多多关注一下警察群体，因为警察数量增加了，受益的是在座的每一个人。 **个问题，关于“多次抢夺入罪”的理解，该条也是行政处罚和刑罚衔接的方案，从**维护社会治安的角度以及针对多次抢夺犯罪的特征角度来看，“多次抢夺入罪”在我看来有时间和种类两个方面的研究意义。首先，多长的时间范围内“多次”可以予以刑事考察？从刑事规范解释的角度出发，主要要查看其人身危险性评价，对于是否形成抢夺情形进行评价，这个可以参考盗窃，一般来说，按**高人民法院的解释，两年内盗窃3次以上应该认定为“多次盗窃”，另外，已经行政处罚的行为完全也应该包括在“多次”之中，还有未遂行为，显然未遂行为犯意已经产生，只是因为其他原因没有“夺成”，但人身危险性仍然存在，我个人认为也应该包括在内。 以上是我的看法，谢谢。 主持人周洪波：非常感谢甘大队长的发言。能干又能说的实务专家很少，无疑甘大队长就属于既能干又能说的。甘大队长论证了“暴力袭警从重处罚”在立法上的正当性，我比较认同，因为现代法治的权威性、**性对于警察权威的维护是必不可少的。从美国的司法实践尤其是近年来的几起袭警案件来看，对袭警的司法程序和处罚都是非常严厉的。不过，在认同甘大队长的基本判断的同时，我认为，中国仍处在过渡时期，“暴力袭警从重”的法律适用也面临着巨大的挑战。一方面，强调对执法的维护的时候，明确警察执法的合法依据非常重要；如果执法依据不明确，执法正当性不明确，要处罚“暴力袭警从重”也必然面临着巨大的司法危机和道德危机。另一方面，如何来证明是否“暴力袭警”也是一个需要认真对待的问题。比如，司法当中对于刑讯逼供的调查和证明，主要都是靠对侦查人员的调查来进行，比如询问的侦查人员“你是否刑讯”，而警察大多的回答都是“我没有”，毫无疑问，这种证明的**性常常是大有疑问。因此，需要解决“暴力袭警”之证明的规范化问题，这可能需要一系列的配套措施来解决。所以，“暴力袭警从重”的大方向值得肯定，但在法律****合理的轨道上来操作，确实也面临着方方面面的问题。再次感谢甘大队长。 上半场的**后一位发言者，有请成都市人民检察院的薛培副处长。 主题发言四 【“出售、提供及获取公民个人信息罪的理解与适用”】 薛培（成都市人民检察院侦查监督一处副处长）：《刑法修正案（九）》对第253条之一（出售、提供、非法获取公民个人信息罪）的修改是继《刑七》之后再次进行的修改，在司法实践中也再次引起大家的关注，这类案件很多，引起争议的点位也非常多。今天我进行一定的梳理，可能讲的并不到位，请大家参考借鉴。 本罪中对于公民个人信息的理解，由于目前我国尚未出台《公民个人信息保护法》，因此如何确定个人信息的概念和范围是之前《刑七》和现在《刑九》中的一个重要问题，过去引起了相当多的争论。对此全国人大法工委刑法室副主任郎胜认为，可以实现对公民个人情况识别的信息即是公民个人信息，而有学者认为则是可以体现对公民个人隐私权的信息。对此我认为此类信息应当是指专属于某一个自然人的一切能用于识别其特定身份的重要信息，是不为一般人所知悉，具有保护价值的，包括姓名、职业、年龄、职务、婚姻状况、种族，还有比如说工作住址、电话号码，网上登陆的姓名、密码、身份证号码等等，还有包括指纹、声纹、DNA、手机定位信息等等。也就是说公民个人信息是指公民个人不愿为其他普通社会公众所知道并对公民个人有保护价值的信息，在刑法语境中，非法获取公民个人信息是指侵犯公民个人的隐私权，就是自然人享有的生活安宁与私人信息不被他人非法侵入、知道、收集、利用和公开的一项人格权，从信息的内容看，涉及公民的个人隐私权，也就是说，《刑九》与《刑七》不同的是在于犯罪主体扩大到所有单位，而不仅仅局限于《刑七》所规定的国家机关、金融电信机构、交通、**等单位，过去的司法实践中，拥有公权力的国家机关及单位的工作人员更容易获取到公民个人信息，但并不排斥其他自然人有能获取到信息的机会，特别是在互联网技术非常发达的今天，人肉搜索、黑客入侵等，即使没有公权力的机构或个人，依然能够轻而易举的获取到他人的信息。在市场经济高度发达的今天，信息已经演变成为一种重要价值的资源，专门从事信息收集的单位和个人在合法取得信息的同时，也容易使个人信息收到侵犯。因此，在适用法律时，不能片面机械的理解，而是要从立法的基本目的加以适用。 **，应当进一步从实然层面去理解公民个人信息的范畴。我国刑法将非法获取公民个人信息规定在“侵犯公民人身权利罪”这一章，保护的是公民的信息私密性。现实社会中，保险、房产、物流、招聘网站等与公民信息息息相关的行业和单位，这些单位及其工作人员在日常过程中也会掌握大量的个人信息，这些个人信息也正是受到不法侵害的公民个人信息的类型。在侵犯的量上，现在非法获取公民个人信息的数量要较大的情况下才予以追究，比如说个案中一个人的位置定位信息是否能够成为法律适用的要素，我个人认为要具体问题具体分析。举个例子，一个女性邀请私家侦探公司“抓小三”，如果私家侦探获取到男性的个人定位信息，并告知女性，如果造成其他严重后果，在这种情况下，我个人认为还是应该适用“获取公民个人信息 罪”。与公民个人信息相关的、其不愿被特定人群以外的人所获知的信息就应当是刑法可以认定的“信息”。在司法实践中，要依据刑法对公民个人信息的保护的基本旨趣，同时也应当秉承谦抑性原则，适度运用宽严相济刑事政策，对一般意义上的出售、提供、获取公民信息，没有造成严重后果的，理应不予刑法评价，应根据刑法第13条“但书“予以出罪。 再来说下对非法“获取”的理解。非法“获取”中的“方法”至少要具备以下条件：一、违背了信息所有人的意愿和真实意思表示；二、信息获取者无权了解接触相关公民的个人信息；三、信息获取的手段违反了法律禁止性规定和社会公序良俗原则。对此，我们可以认为“非法”并非指获取手段、方法或者行为的性质，而是指行为的获取在本质上是非法的。行为不符合法律的规定，不能单纯地以行为违背法律禁止性的观点予以认定，只要行为人不具备获取信息的资格即可。获取的方式目前理论界和实务界关注的还不太多，我个人认为无论以何种方式获取公民个人信息，只要超过了公民个人授权，没有获取资格或者根据的人，以窃取或者其他方法获取公共服务提供者在服务过程当中收集或者发布的个人信息的，就可以认定为非法获取。换句话说，刑法既要制裁公共服务提供者将自己保有的信息非法提供给别人的行为，又要处罚他人侵犯公共服务提供者对公民个人信息保有状态的行为。从这个层面上来讲，窃取的方式就是侵犯公民个人信息的行为，公共服务提供者的相关个人和单位应对公民个人行为予以保密。如果其擅自提供给他人或单位的，只要造成了严重的后果，也应当追究其刑事责任。 第三是关于“情节严重”的理解。目前尚没有司法解释对该条作出明确规定，理论界对《刑九》中253条之一**款的“情节严重”的，是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供个人信息后对公民造成的经济、精神上的巨大损失，或者严重影响到公民的个人生活，或者被用于违法犯罪活动，或者导致公民个人信息流向境外等很多情形。该条在立法者看来，即便没有出售，也会威胁到公民的个人的信息**，因而应该从行为手段、时间长短等方面来认定“情节严重”，而行为动机等只能作为量刑情节。 谢谢。 主持人周洪波：感谢薛处长的发言。我与薛处长认识多年，他是在实务系统从事理论研究的专家，有很高的理论水平。薛检在“非法提供及获取公民个人信息罪”的适用方面提供了所需解决问题的两个基本思路，其提出以实质主义的思路来理解“个人信息”，这在我国关于个人信息立法较为欠缺的情况下，无疑是值得肯定的；提出坚持处罪的谦抑原则，也符合刑法的基本理念。不过，对于法律的适用来说，仍然也还留存了不少问题。正如前面唐继尧教授所言，这里所讨论的法律罪名，本身就是在社会管制无法解决问题的情况下，采取“泛罪化”方式来处理问题的思路，实质上就体现了一种非谦抑性原则。另一方面，对于法律理解或解释的实质主义来说，往往有很大的解释空间，要使实质主义的法律解释思路得到良好的操作，需要法律适用者有很高的司法技术。在现实中如何来把握该罪名的边界，还留存了很多思考的空间。 以上是两位来自高校和两位来自实务系统的发言，在主题发言人的安排上，可以说既照顾了理论，也照顾了实务，做到了“兼听则明”。下面是自由讨论的时间，请大家踊跃发言。 【上半场自由发言阶段】 魏东（四川大学法学院教授、法学博士、博士生导师）：周洪波教授的主持人点评很到位，那现在我补充两点。**点是关于前面唐稷尧教授提到的“挑战”的问题，确实很多，这个问题我在随后的主题发言中也要谈及，这里就不过多赘述。对于薛培提到的问题，其中有一处我认为非常重要，“违反国家规定”这六个字在刑法第96条有明确规定，即违反全国人民代表大会及常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《刑九》把过去刑法明确规定的词改为“违反国家有关规定”，这个确实值得注意。这个见微知著，从细微具体的变化可以看出我们国家现在的一个走向，我认为首先是理念上的走向，就是泛罪化走向。我不太认同这个走向，这可能也是少数人的观点。公民行为和一些网络舆情到底是怎么来的，需要好好去分析一下。立法机关的建议其实可能只是有关部门、有关组织的建议，有些时候我们自己容易被自己的情绪所蒙蔽，泛罪化的走向很可能造成越来越多的公民担惊受怕，这其实不是好现象。**点，我要对甘宁警官谈及的“袭警罪”问题简单谈几句，我也是当过警察的，九几年的时候也写过一篇关于“袭警罪”的文章，对国外的规定进行了一个梳理，当时想作为立法建议，建议增设“袭警罪”。关于这个问题，我还是赞同的。因为国家警察如果不强大，坏人都不怕，那受害的便是老百姓。但警察也不能够不讲规范，这也就是公安局的领导可以任政府的领导，但是不能任党委的领导。“袭警从重”不是“从严”，我为什么特别指出要区别开，这说明不一定是一袭警就定罪，这是不太正确的，符合妨害公务罪的基本立法理念是**为重要的。在这里要注意，我们的刑法的特性是**后处罚性、不得已性和谦抑性，要与治安管理处罚法相区别。例如，“推搡”算不算袭警，“推搡”算不算暴力，我觉得都应该算。但是要不要入罪，应当按照刑法理念、刑法第13条但书规定以及妨害公务罪来认定，但是一旦构成犯罪之后，就应该从重处罚。 这些就是我对这两点的一些理解，谢谢。 谭勇（四川省**人民法院 刑二庭法官）：我想和甘宁警官交流一下我对妨害公务罪的理解。首先，我认为警察应该对修九中规定“袭警从重”感到高兴，相比较而言，法官更惨，前不久，在十堰市中级法院办公室四个法官被刺伤。我也曾看到过资料，某省会城市中、基层法院法官在送达、执行等过程中，被威胁、殴打等方式妨害执行公务的次数达80多次，所以从人均比例看法官更危险。**，我认为执法要依法规范。在量刑规范化中对不规范执法的，规定了对被告人有一定的从宽比例，目的就是为了加强执法的规范性。比如，刑警扣驾照，算不算规范？如果办理刑事案件，刑警有权扣押。但问题是如果刑事案件不成立，以当事人妨害公务要从重就有问题了。因为扣驾照的只能是交警。第三，我赞同魏教授的观点，暴力袭警应从重，但有个基本犯罪构成问题。为什么这么说，众所周知警察的手段很多，装备也好，对手呢？再说了还有行政处罚，在本身具有的手段和行政处罚措施用完之后，我认为才能用“犯罪”来进行处罚，这是刑法谦抑性原则的要求，定罪如此，在从重处罚情节上，我觉得更应该有个程度问题。 以上是我个人的理解，不妥之处还请指正。 甘宁：我简单回应下。首先，谭法官所提及的警察执法合法性这一前置性问题，这个是没有任何争议的；**个关于谭法官所提及的暴力袭警的强度问题，在中国大陆，警察不光是身体素质，经费培训，还是武器装备，均存在一系列的问题，像报纸说的警察打不过一个犯罪分子，其实并不稀奇。我想表达就是，如果要设置一个“强度”，那这方面就又绕回了刑法修正案之前的内容。很多事情应该通过一个原则来确立，然后再通过个案中的一些细节来确立。我想说的就这些，谢谢。 赵勇（成都市青羊区人民法院 刑庭副庭长）：感谢会方，又见到了很多老朋友，我大体说三点。首先，如何看待新鲜的法条，我的观点比较简单，我们在看待新法条时先看下原来的法条怎么规定的，再看下征求意见稿是怎么规定的，再看下征求意见稿在考虑过程中哪些被舍弃掉了，哪些被保留下来了，**后再看法条的成稿。学者对于《刑九》的法条可能比较超脱，可以表扬可以批评，但对于一个司法人员、对于一名律师来说**严格去执行，而且执行过程中有个“度”的问题，有个“解释”的问题。怎么“解释”，我个人认为现有法条在讨论过程中没保留下来的法条的优势是什么，这些都要考虑到。修正的内容和舍弃的内容哪些是文字上的修饰，哪些是实体内容的修改，比如说犯罪主体方面的扩大与缩小。**后，我想说公检法和律师组成的法律共同体，好像每一个都在说自己是弱势群体，都被要求特殊保护，我感觉在法律共同体内还是要互相理解，如果大家一味的都认为律师性价比高，可能也就都做律师去了。所以，还是希望立法机关能够鼓励我们法律共同体的所有人都愿意去做自己的事情。**后，还是希望立法在没有做彻底修改之前，大家相互理解。谢谢大家。 刘一宏（四川景上律师事务所 主任）：今天收获很大，我就针对刚刚学习到的一些内容，提两个问题：“出售、非法提供、获取公民个人信息罪”中的“公民个人信息”是否有可供适用的法定解释？另外，“情节严重”又如何规定？谢谢！ 唐稷尧：目前中国对“公民个人信息”没有法定的概念，也没有明确的规定，关于“个人信息”的说法全部都是学理性的。作为相对准确的说法，什么叫个人信息，它有两个特点，首先是**本质的特点——“识别性”，即凡是能够使一个人区别于其他人的信息都称为个人信息；**个特点是具有“可固定性”，意思是不仅可以区别，还能够被固定下来。例如声音，声音通过录下来之后成为录音，便可以比对，从而进行识别。目前中国**大的问题是到底哪些类型的信息才是刑法所保护的个人信息，这个危险性在于未来将没有办法判断犯罪的对象是什么，在司法上也是必然会面对的问题。在“个人信息法”没有建立之前，包括统一的行政法规没有建立之前，这个条款被大量适用是不太可能的。 再来回答**个关于如何解释（理解）“情节严重”的问题。在中国，司法解释基本上都是与法律条文相似的抽象性、规范性解释，它们实际上解决不了各位法官、检察官、律师们所谈及的一些具体案例中的法律适用的具体问题。法律解释**重要的、**具体的是司法者面对具体案件时的适用解释，所谓立法定性，司法定量。如果检察官、法官仅仅想的是去请示上级，或者是要去等着上面的司法机关来解释，案件基本上做不了，还是要开动脑筋，发动自己的主动性。不过，司法者的法律适用解释**有正确的解释立场、正确的解释方法，**公开你的解释理由，这三点很重要，但目前来看，这正是司法界做得比较弱、比较差的部分。 主持人周洪波：对于刚才关于如何适用好法律的提问，唐教授做了很精彩的回应。我再来总结一下，对于用法者如何用好法律的问题来说，可能“授人以鱼，不如授之以渔”这一谚语道出了真理。法条犹如“鱼”，法学理论则为“渔”，法官想从法条里面找到所有的鱼是不可能的，重要的是要从法学理论中找到理解法律的“渔”。对于用法者来说，要注重对法学理论的掌握；对于学者来说，任重道远，需要认真的研究，才能教授用法者正确的打鱼方法。总体来说，《刑九》给大家的感觉就是“让我欢喜让我忧”——修正案给了我们回应一些问题的方法和工具，也制造了很多问题。 由于时间关系，上半场先到此结束，谢谢大家。 【会议下半场】 主持人张斌（四川大学法学院教授、法学博士、博士生导师）：今天很荣幸做主持人。我们这个环节有四位发言人，分别代表公检法和律师界，发表对《刑九》的理解。为了节约时间，我在大家发言完毕后再做统一的点评。有请**位四川省**人民法院刑二庭谭勇法官作主题发言。 主题发言五 【“‘打得轻 伤得重’——对《刑九》贪贿罪处罚的认识”】 谭勇（四川省**人民法院 刑二庭法官）：首先感谢川大法学院和卓安律师事务所能够提供这个机会，让法律界同行一起交流。让我下午**个发言，实在是诚惶诚恐，在座的有四川****的刑法学专家，也有实务界的高手，所以我是班门弄斧，如果有讲得不对的地方，请大家原谅和批评指正。 我到法院后一直从事的刑事审判工作，因为工作关系，我很关注职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪的处罚问题。当然更关注实务，所以更多的是实践和自己的体会，理论方面的内容不多，比如说，像刚才唐稷尧教授讲的对“职务贪贿的终身监禁”问题。对我们来说，贪贿者被判处后监禁起来，事情就完成了，但是唐教授从理性的角度研究得更多一些。我对于《刑法修正案（九）》中职务犯罪处罚的理解，是建立在《刑法修正案（九）》之前的实践基础上。大家都知道法律来源于实践，而所谓的实践，我觉得更重要的是对法律的理解，特别是法官对法律的理解。 我先介绍一下对《刑法修正案（九）》以前对贪贿犯罪处罚的体会。首先，实践中，我们对贪贿犯罪的处罚是有瑕疵的，特别是行政化管理模式下，比较突出。我们调研指定管辖时，很多地方的基层法院、基层检察院都希望将当地的职务犯罪指定到外地管辖，我想，**核心的问题可能社会效果，就是公正判决，也有人会认为是不公正的，再加上还可能会有一定其他影响。其次，从法律的角度来讲，《刑法修正案（九）》之前规定了具体的数额，这导致量刑空间比较小，它既没有考虑到经济迅速发展、人民币贬值和官员的“胃口太大”等因素，所以，无法体现出量刑的科学性。我认为这也是《刑法修正案（九）》提出的理由之一；第三，它也没有体现出情节对量刑的影响。量刑是对被告人人身危险性的评价，数额虽然重要，但是情节的影响也是很重要的，但是在《刑法修正案（九）》之前规定了具体数额，忽视了量刑情节对量刑的影响，导致无法量刑。在《刑法修正案（九）》修正之前，我们曾有个量刑的标准。比如举一个例子，一个朋友曾问我，当事人受贿50万，是否要退赃？我认为不用，因为50万元退不退，对刑期的影响**多也就是1年左右。1年赚50万元是高收入了。这实质就是情节对量刑影响不大的结果。**后，我觉得对财产性的规定是极不科学的，《刑法修正案（九）》之前对贪贿犯罪的处理包含没收财产，但是没收财产判决是不容易的。如家属代缴，这个性质是什么？所以，在我主持的合议中，一般会要求在事实认定中写明家属代缴了赃款的，这样写后，可以根据《刑法》第64条“赃款赃物没收”的规定解决，否则，只是判决没收个人全部财产，那家属会不会后来要求法院或者检察院退还代缴的财产，因为代缴是不是客人个人财产？可能会有争议。 针对这些问题，《刑法修正案（九）》中进行了修改，虽然这些修改只有几十个字，但是我觉得非常合理，这个也为司法解释留下了**的空间。其实在我国司法解释对执法的作用更直接和影响大。我认为《刑法修正案（九）》从处罚的角度来说可以总结为“打得轻，伤得重”，为什么说“打得轻”，是因为处罚实质变轻了；“伤得重”可以从两个层面来说，一是处罚执行更重了，二是法网更严密。 所谓“打得轻”，主要包括几个内容，**，由于取消了刑法的具体数额，用数额较大、数额巨大、情节严重、其他严重情节等进行规定。但必竟是贪利型犯罪，对数额应该还是有规定的，应该比原来的高一些吧。这实质就是变轻了。**，死刑虽然有，但应该很难判处了，符合我国的死刑政策吧。其次即便达数额标准可能会有其他情节约束吧。第三，死刑改成死缓的情况会变更多。但由于死缓是死刑的执行方式，所以死缓的标准也更高了。第四，是对从宽处罚情节的规定更加具体，明确。 “伤得重”可以这样理解，**，是死缓变无期终身监禁，从这次赦免标准看，这是无望了。只是看保外就医行不行了；**，具有某些情节会降低入罪标准。第三，利益可能会包括财产、实物等，第四，对实践中的一些情况进行了明确，如收取下属或者行政管理关系人员人员达到一定数额的可能会直接认定为为他人谋取利益，客观要件主观化更明确。在谋利方面，原来规定承诺为他人谋取利益就构成，现在也应该更明确吧，再如特定关系人先收之后再告诉国家工作人员的认定更清楚问题等等。所以我认为，《刑法修正案（九）》对职务犯罪的处罚，简要地说就是“打得轻伤得重”。谢谢大家。 主持人张斌：感谢谭勇法官，下面有请胡岷瑞检察官。 主题发言六 【“积极退赃和退还上交的问题”】 胡珉瑞（成都市人民检察院 调研员）：刚刚谭法官讲了“伤得重”，我就讲一点“伤得轻”的方面——受贿犯罪当中的积极退赃和退还上交问题。 我个人认为，二者又有区别又有联系，还有交叉关系。结合《刑九》，法律规定和司法解释关于积极退赃有三处，除《刑法修正案（九）》外，还有 “97”刑法中提到的5千以上1万以下的情况、高检《关于自首立功的若干意见》主动退赃量刑要与追缴相区别。及时退还上交的规定在《办理受贿案件若干意见》中，及时退还上交不是受贿。 关于积极退赃问题。首先，时间节点到底在哪个地方。关于这个节点就有好几种观点，案发后、调查后、立案后、采取强制措施之后。但是，一个人受贿十年才案发，第九年时因为怕出事退了赃款，还是不是积极退赃？所以，这个“赃”我认为不能狭义地理解为成案以后才是“赃”，这个时间节点的理解直接关系到不及时退还上交行为性质的判断，参考《刑九》规定，强调在提起公诉前，并没有规定说是在案发后或者立案后，那么提起公诉前当然包括案发前，所以积极退赃的节点应当是界定为犯罪行为已经完成，而不是案发后才能算积极退赃。 **，追缴中退出，是否算积极退赃？这个问题肯定也是有争议的。如何判定积极与否，就要考察退赃的主动性。追缴本身就是被告人被动性的体现，追缴中的 “积极”无法考量，司法解释也要求：主动退赃或积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。我的建议也是，严格意义上的依照职权追缴不包含在积极退赃的情节里面。即使，在办案机关的要求下积极提供账号，积极配合退出财产，也不能认定为是积极退赃，这种理解也与上述司法解释的精神相符合。 第三，积极退赃，退给谁？积极退赃是不是一定要上交给调查机关或纪检监察机关，换句话说，不及时的退还和被迫退还给了行贿人或他的亲属，属不属于积极退赃。行为人在一定期限后，超出了“及时”的范畴后退还行贿人的，或者被迫退还，犯罪已经完成，刑法规定的构成要件已经符合，属于赃款无疑，退赃要求的目的是犯罪后减少损失或换回影响，退给行贿人也是这种立法本意的体现，个人觉得应当归入“积极退赃”，利于处罚和量刑。 关于退还上交问题。**，及时退还上交的性质。《人民检察》2007年16期有一篇文章《收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响》认为，司法解释是对这类行为非犯罪化，体现了主客观相一致原则和宽严相济的刑事政策，西南科技大学法学院何显兵教授认为，这一见解值得商榷。如果收受财物后及时退还或者上交已经构成受贿罪，那么司法解释没有权力也不应该将其直接非犯罪化。应当认为，收受财物后及时退还或者上交本身就不构成受贿罪，不存在非犯罪化的问题。他的观点我非常赞成。收受财物后期退还上交已经构成受贿罪，那么司法解释没有权力也不应当进行直接做非犯罪化处理，应当认为收受财物后期退还上交已经构成受贿罪，不存在非犯罪化的问题。对于不等拒绝送钱的人就离开的、当时某种特殊情况无法拒绝尔后及时退还上交的，属于没有受贿故意；对于有受贿故意，收受财物后及时退还或者上交的情况，符合“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”而出罪。 **，不“及时”的上交属于“积极退赃”？对“及时”的理解有争议，两高对“及时”没有进行解释，实践当中我们的做法也不一样。我认为应当理解为合理期限内采取合理措施的上交为及时上交，如果存在正当的、可谅解的理由，上交的时间可以适当迟延。上海市法检曾今研讨限定在 3 个月以内，个人觉得操作性不大，住院都四个月，怎么办？因此，我认为立案前不属于及时的上交，应当认为已经构成犯罪，只能是退赃了。实践中对于受贿后一年或者几年后上交还认定为及时上交的做法是不恰当的，不但违反了经验法则，也是使罪刑不相适应。 第三，及时退还上交要不要考虑主动性。请托人由于某种原因要求该国家工作人员退还，否则要报案，该国家工作人员出于无奈被迫退还财物的，是否属于司法解释规定的“退还”? 两高的解释虽然规定了“退还”，但是没有明确规定是主动退还还是被动退还。 将收受财物后及时退还的行为，不认定为受贿罪的根据乃在于刑法规定的“不认为是犯罪”，如果怕仅仅是畏惧法律，是真诚悔罪，属于主动退还，不认为是犯罪。如果是事后畏惧“人”，由于担心自己的违法行为被其他人告发，迫于压力而被迫退还的，有两种情况：一种怕别人可能告发，同时惧怕法律，没有证据证明身边人被查处怕被牵连，或者是一个外单位的领导被查处了，自己虽然没有经济关系，但还是吓到了，这种仅仅出自内心里的惧怕，不是为掩饰犯罪的“被迫”，还是可以认定真诚悔罪、主动退还，不认为是犯罪；另一种是身边人、本单位的人、有共同利益及有经济联系的人已经被查处了，怕牵连出自己，或者自己即将被查处，这不是真诚悔罪，没有真心的悔悟，认定为是掩饰犯罪的“被动退还”，构成受贿罪，属于积极退赃的范畴。这里的前提，即“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的条件和证据，就尤为重要了。 第四，客观上没有**终退还的处理。对于主动要求退还财物，但是由于正当或者可理解的原因，客观上没有**终退还的如何处理？换句话说，是否 “退还”**终要以实际实现为要件，还是指有退还行为即可?有观点认为以结果论不符合客观情况，根据立法本意和宽严相济的刑事政策，应当理解为一种行为，而不仅仅是一种结果。但是，不好掌握的在于，如何证明是被告人的辩解，还是客观不能，其主动、真实地表示要退还财物的证据如何固定、采取各种努力方式的证据如何体现、如何证明是否没有放弃退还的意图、客观不能的条件是否真实存在。因此，实践中还是以“结果”论。 以上只是办案中的一些梳理，请大家批评。谢谢。 主持人张斌：以上我们胡珉瑞检察官的发言时间掌握得非常好，只用了11分钟还有四分钟留给了下面的发言人，我们的第三位发言人是我们的魏东教授、博士生导师，这是我们的律师、公安、检察院、法院的指定专家，下面请魏东教授发言。 主题发言七 【“《刑九》的观察与辩护”】 魏东（四川大学法学院教授、博士生导师）：现在压力要大一些了，介绍了这么多虚名，要是讲得不好的话，希望大家谅解。 可能是因为发言题目中“辩护”一词所以将我归于了辩护组，但是我主要介绍的是一些《刑九》实体问题，既然已经将我归入辩护组了，我也简单谈一下辩护。 如何评价《刑法修正案（九）》，这个应该是一个仁者见仁，智者见智的问题，说它好的和不好的人都有，也有人说他里面好的内容多一些，也有人说它里面的内容差的多一些。今天，我在这里谈一些我个人的看法。 首先，我也认为《刑法修正案（九）》在回应时代、保护民生、强化反恐、废除死刑以及民主立法、民主修订方面具有较多的正**，这个是值得肯定甚至是充分肯定的。在这个前提下，我们应当强化《刑法修正案（九）》的解释和适用，确保《刑法修正案（九）》能够在司法实务中发挥正**，因为只有把这个运用起来并且运用好了过后，才会激发出正**。在这个前提下，我认为，《刑法修正案（九）》在科学立法还有一些问题值得检讨，今天的发言从某种程度上说呢，是受到了唐稷尧教授论证的启发，因为在之前，我和一些刑法老师在一起组织了一个研讨会，主要研讨刑法司考与立法的一些问题。 在这里，我主要谈三点反思的意见。**，刑法介入社会生活的**和广度，出现了积极膨胀的态势，我国现代刑事政策理念再次面临颠覆性的考验，这个方面的问题是比较突出。传统的刑法观念，包括我们受的教育、现在给学生们讲的课以及跟办案机关的研讨或者说授课、培训，我们讲的都是刑法的**后手段性、不得已性、谦抑性，强调的是刑法不得轻易定罪，强调的是刑罚与一般违法要严格区分这样一个基本理念。其实这个理念就是现代刑法的基本理念，有很多同志熟悉德日刑法，应该了解德日刑法的一些政策，正面强调刑法的谦抑性、不得已性、**后手段性，反面就应该反对刑法万能，反对刑法严苛和过度的犯罪化。但是观察我国**近的几个刑法修正案包括《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》表现的更为突出，这个似乎不是很顾及这个理念，里面较大规模的将一般违法行为，特别是将一些行政违法行为直接提升为犯罪。但这个问题早就已经有人观察了，比如说，储槐植教授在几年前就有一篇文章《社会大变革时代应当注重行政犯这一现象》，这方面的立法规定了一个网络造谣的问题，比如编造传播、故意传播警情舆情，这方面是非常清楚的，严重的可以处治安拘留，现在直接提升为了犯罪，危险驾驶已经是四年多的事情了，当时的刑法学者就这个问题也讨论的比较多，有没有必要将醉驾、飙车提升为刑法。现在《刑法修正案（九）》进一步将，超载、超速这种行政违法行为提升为犯罪，这些方面可能会出现一些问题。比如说醉驾的问题，现在就我一些不是特别系统化的调研、了解、体会，这个罪名在理论和实务中是非常混乱的，存在很多有犯罪行为不处罚甚至根本不立案的现象。还有就是，自由刑的酷刑化的修改方向可能也是值得警惕的，陈兴良教授，几年前提出的“死刑过度、生刑过轻”也有关系，从《刑法修正案（八）》开始，**高刑提高到25年，现在，又设定了一个终身监禁，终身监禁是不允许减刑、假释的，这个合不合理的，符不符合我们的刑法理念、马克思主义基本原理——人的自由**大化——人是可以改造的，以及刑法教育预防改造原理。死刑的理念就是不改造，把你从社会上消灭掉，还有就是贪污受贿设置的终身监禁，这些都是现在刑法中纠结的部分。终身监禁，相信在座中有很多人对此方面也有所研究。据我的了解，在国际范围内，有的国家是将终身监禁当做酷刑来对待的，死刑不引渡，终生监禁不引渡。葡萄牙、欧洲刑法对这个方面做出了贡献，而中国现在堂而皇之、登堂入室直接将别人丢弃的东西当做宝贝，这个确实值得反思，在座的各位不要以为，这些东西是与我们自己无关的，说不定哪一天，国际反腐，公权力、私权利的划分是会发生变化的，不一定国家工作人员才有公权力，作为一个普通的打工仔也可能犯贪污、受贿罪的，也就终身监禁了，不能认为与我无关，只有贪官才有可能会被终身监禁。不要单纯的觉得我们都不是“官”，现在，我们确实不是在为自己说话，但是，人一辈子还是要说一点真话。还有考试作弊，都是有相应规定的，招生考试、平时的考试，老师会告诉一些题目，让学生认真有针对性的复习，这种行为算不算作弊呢？ **个，刑法介入社会生活的价值和技术，出现离经叛道的趋向，很多的事情不合常情，不符合刑法的基本原理、基本理论，不符合刑法的价值取向。首先，我国既有的刑法修正体系，在立法层面面临被撕裂的风险。刑法学者、刑法理论界的体系逐渐被撕裂，这个问题值得重视。根据我个人对《刑法修正案（九）》的观察，刑法理论界有一定的争议但不是特别强烈，但主要是社会的发展，面临的一些社会矛盾突出，过去的一些刑法理论，逐渐被研究，有被批判但是也有被推崇的部分。现在的很多理论受到大家推崇，比如说，危险犯理论、行为犯理论、行政犯理论、行为无价值论、共犯理论等。由于时间关系，我尽量讲少一点，比如说，我们在实务中很多时候，我们的一些公诉人、辩护律师、包括法官写判决书运用到行为犯理论时，真的都应该回过头去，好好的看一下这些理论。张明楷说过“哪怕抽象危险，也要判断抽象危险的存在”，这种情况下，有很多实务人员对抽象危险犯的理解应该有一定差距的，再说，有些行为且不考虑其是否有法益侵害、社会危害就定罪。虚开增值税发票，只要开了就要定罪，实际上**高人民法院公布的指导案例说得很清楚，出于增加营业规模的目的，而不是出于逃税的目的，虚开增值税发票的，不构成虚开增值税发票罪，现在实务审判中包括四川在内还在讲这个问题，还需要请示省高院，这些问题的出现是对行为犯理论的一种误解。违法还有程度问题，是一般意义上的违法还是刑法惩罚意义上的违法性。是否我们现在要全盘西化，像部分国家一样承认十分严格意义上的刑法行为。 此外，我们如何适用刑法第13条但书规定？刑法是否应当泛犯罪化？共同犯罪理论？刑法的价值和目的到底是什么？是为了维护秩序、是为了惩罚还是为了保障人权、还是为了教育规范社会？这些方面都值得我们去研究。 面临这样一个现状，《刑法修正案（九）》在理解适用、辩护的时候，观念要保守，保守的方面我已经有相关文章、专著发表。在这里，我想强调三点，**，宪政的立场，在我们解释刑法的时候，判决也好 、辩护也好，我们都该坚持宪政的立场，比如双规案件的自首、立功的承认，对于提升党的形象对于教育犯罪党员都有好处，当然，这个也不用过度展开。袭警行为解释可以从重处罚，但是否构成犯罪可以，要重新掌握，因为可以对其进行治安处罚。 **，适用法律的立场。比如虚假诉讼，新的解释中可能需要注重伪造事实而不是伪造证据。还有就是强制维权行为，比如说成都金牛区一个案件，债权人强制将抵押物拿回来卖掉的行为是否构成抢劫罪？ 第三，对及时退还上交的理解，时间关系我在这就先不展开了。 以上可能也是我的一些不成熟的看法，大家可以再讨论，谢谢大家。 张斌：下面有请成安博士。 主题发言八 【“《刑九》背景下的死刑辩护”】 成安（四川卓安律师事务所 首席律师、博士）：谢谢各位专家和司法实务届的朋友，很有幸作为协办方和大家坐到一起来讨论学习，非常珍贵，感觉信息量很大，启发也很大。《刑法修正案（九）》，无论你喜欢与否、接受与否，它已经来了。作为学者，可以指责，作为司法实务人员，可以抱怨，但作为我们律师来讲，只能接受。《刑九》是热点问题，而死刑更是热点中的热点问题。我先简要的讲讲我这几天学习《刑九》的感受。 关于死刑问题，我们的立法从79刑法到97刑法，到如今的《刑法修正案（九）》，死刑的罪名从28个到39个，97刑法中71个，《刑法修正案（八）》减少至68个，如今《刑九》46个，是一个从少到多，从多又到少的趋势。有很多学者更是认为，死刑的罪名应该控制在10个以内。此次的《刑九》对死刑有两个变化，**个就是刚刚提到的数量的变化，减少9个；**个是死缓的条件更加严格，比如说故意犯罪**情节恶劣。在这个修改的过程中，比较有争议性的是，到底什么叫情节恶劣。有学者提出，情节恶劣是否至少要判五年以上，这个观点目前来看没有被采纳。我来总结一下，目前理论上对死刑修改的不足之处。**，数量减少的还不够。我们国家加入了联合国的一系列公约，公约中对非暴力性犯罪的死刑，如渎职、强奸等，都被认为不应适用死刑。我们国家作为大国，也应该树立大国形象，将死刑的罪名数量控制下来。**，关于死刑的标准。我国对于死刑的标准是，罪行极其严重，联合国的标准是对**严重的刑罚、**严重的罪行才适用死刑，目前我们还没有使用联合国的标准。第三，《刑九》的修改形式意义大于实际意义。前几个月，在武汉毒品会议上，**高人民法院刑五庭庭长曾经透露过一个信息，目前死刑罪名的“大户”依次排序为故意杀人、走私运输贩卖毒品、抢劫罪，这三个罪名占目前死刑数量的90%。实际上《刑九》中取消的这九个罪名现在已经几乎没有死刑了。《刑九》对于辩护律师而言仍旧没有为我们指出一条明路。 下面我来说几点《刑九》背景下死刑辩护的个人认识。**，从《刑九》以及未来的修正案来看，立法机关与理论界人士对于死刑的控制其实是达成了空前的一致，但立法为何如此艰难，其实与公众舆论，特别是例如“杀人偿命”的传统观念有很大关系。我自己作为普法宣传者，经常在各类培训或者演讲中也提醒百姓们要对死刑有正确的认识。只有公众**认识到死刑不是对付违法者的灵丹妙药，这时，死刑废除或者减少死刑的罪名才会**在立法上得到改变。举个例子，曾经有一位德国人在中国被抢劫杀害了，德国人的家属到了中国却为被告求情，他们认为自己已经失去了一位亲人，不希望多一位仇人。如果中国的公众能够达到这样一个意识（理念），那我们国家死刑数量的减少指日可待。**，从我律师的角度来说，我一直坚持死刑辩护的**性。我个人认为，如今《刑法》中对死刑的标准非常原则和抽象，其实对司法实务人员来讲是很难把握的。我曾经与四川省高院的法官交流过毒品犯罪死刑中的证据问题，我们经办过一个案件，应当提取一个“三人在宾馆中商量（被告人也在）”的证据，但是**后以“没有提取住宿登记记录”为由不杀。我和我现在的律师团队十分重视死刑辩护，结合《刑法修正案（九）》，总结了几条死刑辩护成功率比较高的，可能会议之后，我还是要向周处长（四川省人民检察院公诉二处处长）更多的交流和学习。我们总结的大体是这样，**，程序性辩护是死刑辩护的**方式。对于律师而言，律师的价值，特别是刑事律师的价值就是程序性辩护。从《刑事审判参考案例》来看，有几个类似这类案例的辩护。一个毒品案子，有一位律师在一审中担任**被告的辩护人，二审中担任**被告人的辩护人，这个案子其他的事实都很清楚，也达到了判死刑的标准，但**高人民法院**后没有判处死刑，理由便是该律师担任了两个有利害关系的辩护人。还有一个人民法院公报案例，一个案件未被判处死刑，被发回重审仅是因为合议庭的组成名单里面有相同部分。种种此类可以看出，**高人民法院已经开始重视程序性辩护。**，证据辩护将是律师死刑辩护的王道。从**高人民法院不核准死刑的案例中可以看出，是否应当收集、是否应当勘查、是否应当鉴定、是否应当指认等等程序一旦出现瑕疵证据，哪怕被告人认罪，**高人民法院也不会核准死刑。例如《刑事审判参考案例》中曾有一个案例，某人将未婚妻奸杀，还杀害了未婚妻的女儿。证据材料中有被害人被强奸过程中的反抗伤痕证据，但却未提取被害人指甲中血液。只因缺少这一样证据，在被告人认罪的情况下，**高人民法院也未予核准。这些案例给予我们辩护律师很多启示，总结起来就是，程序性辩护和证据辩护是律师死刑辩护的极为**的方式。 **后，在这个云集公检法司的珍贵场合，我想表达两个观点，首先，在座所有人都想把死刑案件的质量办到**好，作为律师而言，我们希望死刑判决书或者改判的判决书能够理由更充分、更透明，让律师清晰地看到检察官的指控思路、法官的办案思路，这样也能让我们律师去明白如何办理一个死刑案件。其次，如今《刑法》定罪条件太容易了，龙宗智老师就说“按照现行的《刑法》，几乎每个人都是有罪之身”。我在一些“企业家刑事法律风险防控讲座”中也提到过，如今中国的有钱人46%想移民，26%的已经一名，每个人都没有**感。当一个人的行为可以是有罪，可以使无罪，我们能不能尽量考虑他无罪；如果可以罪重，可以罪轻，我们能不能够更轻一点。伟大的英国学者说过，只有一个温和的社会才会更加有理性和人性。 谢谢大家。 主持人张斌：我用五分钟的时间对他们四位发言人简单做个的点评。几位发言人实际上讲了三个问题。**个问题，《刑九》包括《刑八》的刑事政策理念按照魏东教授的说法，其实是一种风险刑法、一种敌人刑法，没有贯彻谦抑性原则，这样一种严苛的刑事政策理念注定在实施的过程中应该采取严格保守的方式，比如说考试作弊罪中范围的扩大，危险驾驶罪所涉及的一些问题……这些我们怎么办？还有一个边缘性问题，就是对于刑辩律师来讲有了更大的罪与非罪、轻罪与重罪的刑事辩护空间。**个问题是关于职务犯罪的立法理解与适用，职务犯罪是社会关注、政治关注。社会关注是指由“仇富”的观念、贫富差距过大等等引起的社会关注；政治关注，现在要惩治、立治腐败，如果说的比较激进一点，不符合世界潮流的，现在由纪委作为职务犯罪的侦查机关，目前中国的司法体制是“二块”司法体制，党委、政委、政法委、纪委，是大司法的体制，公检法实际上是小司法体制，这之间的节点和引起的问题**多的就是职务犯罪，纪委交办的案件如何来调查如何来判断，是从政治的角度来考虑，法律上来适用。第三个问题，死刑案件包括所有职务犯罪案件的刑辩空间问题，如何进行**性辩护，如程序性辩护，程序性辩护我说的极端一点，如果**高法真的这样做，操作性是比较大的。我**近在《国家检察官学院学报》发表一篇关于“非法证据应该具体排除”的文章，非法证据排除规则实施五年了，它没有做到将非法证据排除作为保障人权的**措施，暂时还只是一种工作的理念，这种情况下，这类的程序性辩护其实形式意义大于实际意义。 我简单的说这几点，下面有请大家自由发言。 【下半场自由发言】 朱传明（成都市青羊区人民法院 刑庭庭长）：此次公检法、学者、律师云集，确实比较难得。那天收到议题之后，我总体有一个感觉，《刑九》的问题是该增加的没有增加，不该去掉的反而去掉了，我很不解，提几点问题。首先，我先说说该增加的，有关公司犯罪的案件缺乏操作性，不规范，关于虚假财务信息（161条）的，说实话我一直想判几个，但是司法解释中缺少这方面的。其次，我说不该取消的问题，目前刑庭面临**多案件就是非法吸收公众存款和集资诈骗，青羊区的民间金融公司就有388家，这么大的事情把死刑取消了，这是涉及老百姓的民生问题。如果不取消了，我可以悬在那里不判死刑，在不断的取消和不取消的争论过程中，还需要我们法官出成果。**点是辩护人会不会被取消，此类罪名都不判死刑了，还要辩护人干什么？这一类的案件集中爆发，我们也花了大量的人力物力来做这件事情，这个关口《刑九》出来，弄一些考试作弊罪等等无关紧要的来大肆讨论，扰乱了视线。如今非法吸收公众存款**高判十年，很多被告就存在侥幸心理，认为退还款项和不退还并不能减少多少刑期，一般会选择不退还，这便是没有发挥到法律惩治的功能。刑法虽然不能一味的打击，但也一定要起到**的功能，通过刑法的手段让社会恢复到有秩序，我认为国家的法律首先要接地气，如果《刑九》连这些社会关注的问题都没有谈及，确实要引起反思。 主持人张斌：朱庭长用生动形象、诙谐幽默的语言讲了一些目前我们国家刑事立法当中还存在的不足之处。关于此次《刑九》并没有涉及到一些社会问题，我个人认为可能确实还需要一个过程，特别是非吸案件，近两年来频发，未来一定会进入到刑事立法的议程。下面有请马静华教授。 马静华教授（四川大学法学院教授，法学博士，博士生导师）：我就占用一分钟的时间提两组问题供大家讨论，我不发表观点。首先，问一下朱庭长是不是在炒股，那类似于证券犯罪，作为审判长是否回避；其次，问一下谭勇法官，积极退赃法定化将会带来三个问题，**，部分退赃可不可以从轻处罚，**，因为客观原因无法退赃可不可以从轻处罚，第三，从轻处罚涉及到积极退赃到底有多大的幅度，这决定着律师的辩护思路问题，即建议当事人退还是不退。 朱传明：那我就来回答一下，首先类似犯罪，我不回避，因为我不是股市的受害者；**，从另外一个角度来说，我们国家的刑事回避制度来说，我不是被涉案公司所骗，与其没有直接的利害关系，不具备回避的条件。从我来讲，我还是想为受害的老百姓们主持一个公道。 胡岷瑞：关于部分退赃是否要从轻，我个人认为可以从两个层面来思考。首先，我认为要从轻，这是前提，如果不从轻，那就失去了立法的声音。**，部分退赃也要看数额，一千万退一万，这肯定不叫部分，一千万退了五百万，这又是一个幅度，这些都是需要考虑的，当然也不好掌握。再来说客观原因不能退的是否可以从轻，我个人的意见还是要以结果为主，不能以行为为主，因为很多客观原因可能是辩解理由，如果在司法实践中将辩解理由和证据来证明客观原因会非常困难，在实际中也没有达到从轻的效果。第三，积极退赃的程度问题，如果每一个案子都用“真诚悔罪”来表明积极的程度，依次来免除或者减少刑期，那案子就没办法办了，所以在实务中是非常严格的。在“避免减少损失”的问题上，国有资产的流失、其他的一些损失等等这些都不是主要的，空间**大的还是积极退赃的问题，因为积极退赃主要涉及后面的免除处罚、从轻处罚，而且幅度也一定会大。我大体说这些。 谭勇：我很同意胡检察官的意见，其实部分退赃只要是退，毕竟明确规定了应该从轻处罚，至于判决的时候考虑的多与少可能就是具体案件具体分析，有个其他情节和比例问题。**点，赃款**退到位才能从轻处罚，如果没有退，那不管是什么原因也不能给予从轻，以上是我个人理解。谢谢。 周婧（成都市锦江区人民检察院 公诉科科长）：我代表我们基层检察院发个声，谈几点感想。刚刚有老师谈及《刑九》中的“终身监禁”犹如洪水猛兽，认为是社会的倒退，但我个人认为大部分的辩护人，特别是刑事案件的辩护人，其实对《刑九》是很期待的，至少我现在手里的几个案件辩护人都要求“等一等”，因为《刑九》对这一类的案件是一个“利好”的趋势。另外，总的来说如今公检法的工作人类都是比较负责任的，素质也比较高，很多也都是在座老师们的学生，你们给我们传递的法治观念也会落实在我们具体的工作中。《刑九》在大的价值观上可能不符合各位老师的期待，但在实务工作中我感觉还是有利的。在案件的有罪和无罪中，我们也愿意推崇无罪的准则，也愿意采纳律师轻罪或者无罪的意见。所以，我个人认为，对于法律的研究不能浮于实践之外，如果学者们做过检察官、法官，可能在看待很多问题的角度上也会更客观，谢谢。 石耀（四川鑫泰律师事务所 副主任）：我想向省高院谭法官问几个问题。**个，现阶段（11月1日之前）处于二审阶段的职务犯罪案件是否可以适用《刑九》，还是参照适用，还是说完全不适用。**个问题，职务犯罪案件中，抽调检察院反贪局的工作人员参与了在纪委阶段的双规，在该案件移交到检察院过后，该名工作人员又作为侦查人员参与该案的侦查，我曾提出该名工作人员应回避，不知道这种情况法律上是否有明确规定，这种情况是否需要回避。第三个问题，关于拒不执行判决、裁定罪，假如基层法院在执行过程中，发现某某人有拒不执行判决、裁定罪的线索，且有一定的依据，提交给公安机关，公安机关经过侦查过后移送法院，该法院在实行拒不执行判决、裁定罪时，是否应该回避，因为资料和证据是法官提供的，法官**后又来定罪量刑，法官自己能不能对自己的材料和证据进行判断，是否还是应该回避呢？ 谭勇：关于这石耀律师的几个问题，我个人是这样看的。**可以在11月之后办理此类案件，因为符合对被告人有利的原则，否则会案结事不了。**个问题，申请回避可能不符合法律规定，因为法律明确规定的是侦查人员不能当检察官或者法官，但并没有说纪委的人员不能当检察官或者法官。（魏东教授：我认为他可能是这一层意思，被告人控诉在纪委受到了刑讯逼供。）那如果是这样的，纪委是否进行过刑讯逼供我们不会审查，因为不是司法机关，不是侦查行为。第三个问题，当事法院可以不回避，但当事法官可能要回避才更公正。当然这些都是个人看法。 李健（成都市公安局法制支队 政委）：作为公安人员，我对《刑九》持积极的观点，可能学者持批判的观点居多。其实目前《刑九》我也在不断熟悉和掌握中，一些观点可能还不是特别成熟，大家指正。我个人觉得《刑九》的修改非常及时，非常实用，我不是很赞同魏东教授的一些观点。首先，我认为“泛罪化”是一个过程，与经济和社会发展息息相关，当社会呈现和谐化状态时，很多犯罪都会被“非泛罪化”处理。当前社会与我们国家十年、二十年前相比，确实有很大不同，经济转型升级所诱发的不安定因素凸现，各种社会矛盾叠加，刑法从《一》到《九》的修正，就很明显地反映出这种变化。一部法律是否具有价值，更多地还要从实践中考虑，从公安的角度来看，《刑九》的价值非常大。目前，公安机关面临着严峻的网络犯罪问题、维稳问题和反恐问题，之前成都发生过两起涉恐事件当时就对如何处理的问题有过争议，还有关于散发暴恐资料和信息的，以前只能按照非法出版物处理，如今《刑九》出来，处理起来就有了新的明确规定。**，我谈谈作弊，近年来，有组织地利用窃听窃照器材进行高考作弊问题突出，处理起来难度大，其中一个很大的争议是高考考题在开封之前是国家秘密，那开封之后呢，算不算国家秘密，《刑九》解决了这个问题。第三，就是维稳问题。公安机关面临的“逢节比闹”的问题较为突出，特别是近几年的非法吸收公众存款，包括还有一些拆迁问题，有一些确实是合理诉求，但有一些确实不好说。老百姓现在的情况是维权观念强，但是法律意识淡薄。这一次的《刑九》的“聚众扰乱社会秩序”、“聚众冲击国家机关”确实也解决了这一类情况，还有网络谣言的问题，这也是这几年公安面临比较多的问题，以前是处罚一下，治安拘留几天就完事，但现在确实是从公安的角度纳入了许多新的罪名，对公安机关以后处置此类事件较为有利。 石凌云（成都市温江区人民法院 刑庭法官）：我谈几点关于刑法第383条第1款中“情节”及第4款中“犯罪情节等情况”的理解，请各位专家指正。 刑法第383条第4款中“犯罪情节等情况”在刑法修正案八中也出现过相同表述。刑法第五十条**款的规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危 险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。《刑八》是关于限制减刑的规定，刑九是关于禁止减刑的规定。具有共同的性质，都适用“适用于罪行极其严重”，但“不是**立即执行”，应当理解为与普通死缓并列的死刑执行方式，具有共性。参照根据《**高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》**条之规定：根据刑法第五十条**款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况，可以在作出裁判的同时决定对其限制减刑。可以推断出，犯罪情节等情况应当指犯罪情节、人身危险性等情况。 单纯的“犯罪情节”指什么呢？应当是指符合构成要件的，侵害法益或偏离社会相当性的客观要素，不包括说明人身危险性和主观恶性的相关情况。理由如下：**，从其在法条中的表达方式来看，“较重情节”、“其他严重情节”与数额相并列，也考虑到理论上存在贪贿案件有避免唯数额论、用其他情节来取代数额的说法，应当认为其为数额同为客观情况的表述。同时，在本条中，其与“国家和人民利益遭受特别重大损失”相并列，也是对“情节”内涵的佐证。**，如前所述，根据《**高人民法院关于 死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》**条的规定，犯罪情节和人身危险性进行了分开表述，也是对“犯罪情节”为客观表现的佐证。第三，应当认为，“贪污数额较大”是入罪的构成要件，与之相并列的关于情节的表述也应当是构成要件，构成要件是入罪条件，是构成犯罪的观念形象，理应不包括表达主观恶性的要素。 情节具体哪些包括内容：为他人牟利；造成严重后果，至国家和人民利益遭受损失；破坏管理制度严重，公务员廉洁性需要特别保护的情形，比如司法公职人员贪贿；一次性贪污比蚂蚁搬家式贪污重。原因在于蚂蚁搬家式的贪污比一次性贪污对单位资金运行影响相对较小，银行借贷款的功能就是佐证。 总之，只要能说明侵害法益或偏离社会相当性的客观要素，都应该视为情节的内容予以考虑。 魏东：剩下一些时间，我来说几句，主要想回应一下李健政委和周婧科长。我也当过警察，也当过法官。今天的发言其实也是我自己的一个演讲技巧，要不我就正面解释理解与适用，要不我就发表一个批评性的意见吸引你，今天我就是说了一些批判性的意见，主要是大家对这些问题反思少了，《刑九》对于反恐、反腐、袭警方面有很多值得肯定的方面，但是存在的问题也**正视，况且有些问题是根本性的问题，包括极端主义？到底什么是极端主义，恐怖主义可能还可以解释清楚，但是极端主义我自己都解释不清楚。还有危险驾驶罪、考试作弊罪、编造传播虚假信息罪等等，这些问题目前不是没有处理方案，我们的立法肯定是**的，从治安处罚到以前的劳动教养再到刑罚，司法界存在的一些问题还是值得我们反思，当然正面的也有，“喝酒不开车，开车不喝酒”已经被强化了，但是占用公共汽车道到底该不该入罪，该怎么用罪？当时醉驾的问题是公安部的规定已经能够解决的。所以，《刑九》出来后，我们大家都还是要去反思。好，发言完毕。 张斌：感谢大家的发言，今天的会议到此结束，再次谢谢四川大学法学院，感谢四川卓安律师事务所。谢谢大家。 |
